INAIL - Istituto Nazionale per l'Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro

Direzione Centrale Prestazioni                                                        
UFF. I                                                                                                                       

Prot. n. 1839

ALLE UNITA' CENTRALI E TERRITORIALI

Oggetto: Contratto di lavoro intermittente - calcolo della retribuzione media giornaliera ai fini dell'erogazione dell'indennità per inabilità temporanea assoluta. Applicabilità del minimale.

A seguito delle istruzioni impartite in materia con la nota del 22 settembre 2011, sono pervenuti alla scrivente ulteriori quesiti riguardanti l'esigenza di contemperare il principio di riproporzionamento di cui all'art. 38, comma 2, D. Lgs. n. 276/2003 con i meccanismi correttivi di cui agli artt. 116 e 117 T.U. nonché circa l'applicabilità del minimale di legge ai casi in cui la base retributiva risulti inferiore a detto minimale.

Date le incertezze interpretative manifestate dalle Unità Territoriali, al fine di impartire istruzioni esaustive, si è ritenuto opportuno sottoporre le suddette questioni all'Avvocatura Generale. Gli approfondimenti effettuati con la suddetta Consulenza hanno evidenziato la necessità di ridefinire, relativamente all'argomento in oggetto, un quadro completo che tenga conto, per la soluzione delle problematiche evidenziate, dei principi di carattere generale declinati dal T.U.

 

PREMESSA

L'art. 38 D. Lgs. n. 276/2003 sancisce il principio di "non discriminazione" in base al quale il lavoratore intermittente non deve ricevere, per il periodo in cui presta attività lavorativa, a parità di mansioni, un trattamento economico e normativo complessivamente meno favorevole di quello percepito dagli altri dipendenti di pari livello dello stesso datore di lavoro.

L'attuazione di questa equiparazione avviene secondo quanto previsto dal secondo comma dello stesso articolo il quale espressamente prevede che il trattamento economico e normativo, anche per quanto riguarda gli aspetti previdenziali, ivi inclusi quelli attinenti alla tutela antinfortunistica, deve essere riproporzionato in ragione della prestazione lavorativa effettivamente eseguita, cioè in ragione dei periodi effettivamente lavorati a seguito della risposta alla chiamata del datore di lavoro.

 

BASE RETRIBUTIVA PER LA LIQUIDAZIONE DELLE PRESTAZIONI ECONOMICHE

Premesso quanto sopra, per la determinazione della base retributiva utile per la liquidazione delle prestazioni economiche si devono seguire i meccanismi indicati negli artt. 116 e 117 T.U. in base ai quali, come noto, si deve fare riferimento alla retribuzione giornaliera percepita nei periodi di effettiva prestazione d'opera.

Tali articoli, inoltre, prendono in considerazione anche l'ipotesi in cui l'infortunato abbia prestato la sua opera in modo non continuativo - e cioè la situazione tipica dei lavoratori intermittenti - la cui caratteristica principale è proprio la discontinuità della prestazione lavorativa - stabilendo il principio che la base retributiva su cui calcolare le prestazioni economiche deve essere determinata estendendo la retribuzione media giornaliera percepita nei periodi di effettiva prestazione di lavoro all'intero periodo di riferimento (quindici giorni per l'indennità di temporanea e trecento giorni per la rendita), salvo i casi in cui esista una retribuzione convenzionale (di cui all'art. 118 T.U.).

Il suddetto principio trova applicazione anche nei casi in cui il lavoratore è chiamato a svolgere attività lavorativa solo per alcune ore nell'arco della giornata e, quindi, è retribuito con una paga oraria e non con una retribuzione giornaliera.

In questa ipotesi, infatti, i citati articoli 116 e 117 T.U. dettano le modalità con le quali si deve pervenire alla retribuzione giornaliera, prevedendo che "si considera retribuzione giornaliera la sesta parte della somma che si ottiene rapportando alla durata oraria normale della settimana di lavoro nell'azienda per la categoria cui appartiene l'infortunato il guadagno medio orario percepito dall'infortunato stesso .......fino al giorno dell'infortunio".

I descritti meccanismi di calcolo devono essere applicati anche nell'ipotesi in cui l'infortunio si verifichi nel primo giorno lavorativo.

 

BASE RETRIBUTIVA PER LA LIQUIDAZIONE DELL'INDENNITA' PER INABILITA' TEMPORANEA ASSOLUTA DI UN LAVORATORE INTERMITTENTE CHE PERCEPISCE UNA RETRIBUZIONE MOLTO ELEVATA.

I suddetti meccanismi correttivi si applicano anche nei casi in cui il lavoratore intermittente venga chiamato a svolgere la sua attività lavorativa solo per pochi giorni all'anno e percepisca per tali giornate una retribuzione molto elevata.

Ciò anche in considerazione del fatto che la specifica funzione dell'indennità di temporanea è quella di risarcire temporaneamente il lavoratore per il pregiudizio economico subito a seguito dell'evento dannoso, senza previsione alcuna di un massimale di legge.

Al riguardo, anche l'orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, nel ribadire che l'indennità per inabilità temporanea assoluta è diretta ad assicurare al lavoratore i mezzi di sostentamento finchè dura l'inabilità che impedisce totalmente e di fatto all'infortunato di rendere le sue prestazioni lavorative¹, ha chiaramente precisato che la retribuzione rilevante ai fini infortunistici è in generale quella effettiva ma "tale retribuzione rileva però diversamente, in relazione della diversità di funzione, per il calcolo della indennità di temporanea e della rendita. La prima, avendo una funzione sostitutiva della retribuzione non percepita a causa della inabilità, va calcolata sulla retribuzione effettiva dei quindici giorni antecedenti la data della sospensione del lavoro, intendendo per retribuzione effettiva quella contrattualmente dovuta (anche se non corrisposta) risultante dalle registrazioni obbligatorie di cui all'art. 20 T.U., o quella superiore di fatto percepita (art. 120, 1° comma, T.U.), maggiorata dei ratei degli oneri differiti (mensilità aggiuntive e ferie)².

 

ADEGUAMENTO DELLA BASE RETRIBUTIVA AL MINIMALE DI LEGGE

La funzione dell'indennità per inabilità temporanea assoluta, come sopra delineata, consente di risolvere positivamente anche il problema dell'applicabilità del minimale di legge ai casi in cui la base retributiva, a seguito di riproporzionamento nei termini sopra esplicitati, risulti inferiore a detto minimale.

Infatti, la funzione indennitaria della prestazione in argomento deve rispondere ad un criterio di adeguatezza³non soltanto alla retribuzione di fatto percepita ma anche alle esigenze di vita, ai sensi dell'art. 38, comma 2, Cost.

In quest'ottica, il minimale di legge, la cui applicazione determina una discontinuità tra la retribuzione effettivamente percepita e l'ammontare delle prestazioni economiche, costituisce, appunto, lo strumento predisposto dal legislatore ordinario per garantire che dette prestazioni assicurino i livelli essenziali della tutela privilegiata di rango costituzionale.

D'altra parte, tra le retribuzioni effettive escluse dall'adeguamento al minimale giornaliero ai sensi della circ. n. 21/2011 non rientra quella percepita dai lavoratori intermittenti. Al riguardo, infatti, la detta circolare fa espresso riferimento alla sola indennità di disponibilità sulla quale "[..] i contributi sono versati per il loro effettivo ammontare, in deroga alla vigente normativa in materia di minimale contributivo".

Le presenti istruzioni si applicano ai casi futuri e a quelli in istruttoria, nonché ad eventuali istanze, opposizioni o ricorsi presentati nei termini prescrizionali.

 

IL DIRETTORE CENTRALE
F.to  Dott. Luigi SORRENTINI

 

Note:

 1- Cfr. Cass. nn. 15939/11, 11250/09, 1380/05
 2- Cfr. cass. n. 1382/05
 3- Cfr. Cass. nn. 9672/02 e 8873/04